ChatGPT的表现形式是聊天机器人，能够通过学习和理解人类语言、根据上下文环境与用户进行交流；但其本质上是人工智能生成技术的具体应用，能够在深度学习人类语言和相关领域知识的基础上自动生成特定内容。ChatGPT的关键技术基础是大规模语言模型，在生成型预训练转换模型（Generatibe Pre-trained Transformer， GPT）系列模型的基础上研发，历经四年迭代而来，其在最初发布时的模型版本为GPT-3.5。ChatGPT获得广泛关注的重要原因之一是引入了新技术RLHF（Reinforcement Learning with Human Feedback，基于人类反馈的强学习）。该技术通过人工标注微调模型、训练奖励模型和基于近端策略优化模型生成回答等环节，使人工智能模型生成的内容与人类常识、认知、需求和价值保持一致。因此，ChatGPT与前期同类产品相比，编造事实的比例大幅度下降，生成内容的毒性大大降低，在本质上仍属于生成式人工智能。目前，ChatGPT的语言模型已经从GPT-3.5进化到了GPT-4，未来可能会生成更多形式的内容。
循着著作权产生、发展的历史可见，无论是作为自然权利还是功利主义视角下的经济激励，人类的创造始终是著作权的重心（Gervais D J， 2020）。既有的司法判例也将著作权之船锚定在人类创造力的水域。早在一个多世纪前的“Sarony诉Burrow-Giles平版印刷公司”案中，美国最高法院判决意见书中就将“作者”界定为“拥有原创性事物之人” （U.S. Supreme Court， 1884），表明“作者”必须是“自然人”。在此后的Mazer v. Stein案（U.S. Supreme Court， 1954）、Goldstein v. California案（U.S. Supreme Court， 1973）等判例中，法院也多次援引“Sarony诉Burrow-Giles平版印刷公司”案中的观点，这表明人类作者身份是作品受到版权法保护的先决条件。2018年，美国版权局拒绝了人工智能自动生成视觉内容《通往天堂的近路》（A Recent Road to Paradise）的版权申请，并强调著作权法保护的是“独创性作品的作者”（original work of authorship）将其创作物固定在有形载体的表达；国会在立法时对于“独创性作品的作者”这一身份的定义进行了刻意留白，是在为了“不改变法院依著作权法所建构的独创性标准”这一前提下，避免出现著作权法的法定保护范围与宪法授权国会保护的材料范围不一致的情况；“独创性作品的作者”这一概念指涉范围相当广泛，但法律并非对其毫无限制（U.S. Copyright Review Board， 2022）。因此，在现行版权法中，“人”是权利的主体，只有人类的智力成果才可能具有可版权性。
基于上述讨论，判断ChatGPT生成内容能否构成作品的关键，在于厘清其生成内容与人的关系，即人在ChatGPT内容生产过程中是否发挥关键作用。2023年3月16日，美国版权局在联邦公告上发布了一则声明，对使用人工智能技术产生的作品之著作权审查和登记进行了说明。根据声明，讨论一份创作物是否具有可版权性的基础是“作者是否为人类”，即作品中文学性、艺术性、音乐性要素的表达、选择或安排是否是由自然人构思和执行的；对于包含部分人工智能生成内容的创作物，其可版权性的判定要看人类在多大程度上创造性地控制了作品的表达以及是否“实际创作”了作品中的创造性元素（traditional elements of authorship in the work）。在就含人工智能生成内容的创作物进行作品申请时，作者有义务对人工智能生成内容进行标注，并对人类作者对作品的贡献进行简要说明；如果机器完成部分超出最大限制，则该创作物不能被认定为作品（U.S. Copyright Office & Library of Congress， 2023）。美国版权局在拒绝《通往天堂的近路》的版权申请时，理由就是“没有证据表明人类作者在该图像中进行了充分的创造性投入或干预”（U.S. Copyright Review Board， 2022）。
早在1997年的Urantia Foundation v. Maaherra案中（United States Court of Appeals， Ninth Circuit， 1997），法院就对一件作品中所包含的“人类智力因素”进行了说明。在该案中，原告声称在神的授意下撰写了一本名为《神之启示》的书，被告Maaherra将这本书通过电脑光盘进行了复制和传播。原告认为这本书应该作为神创作的作品受到著作权法保护，而被告之行为构成著作权侵权；被告抗辩称本书作为“神的作品”不包含人类创作成分，因此无法受到著作权法保护，自己的行为也不构成侵权。美国第九巡回法院在判决意见书中表明，“作者”是首个对文字做出汇编、选择、协调和安排的人，在《神之启示》一书中，人类的智力性劳动体现为对内容的选择和编排，因此本书能够作为人的创造性成果受到著作权法保护。而在ChatGPT内容生成的过程中，对文字进行选择、编排和表达的是机器。ChatGPT生成内容应属于“人工智能自动生成的”，而非“人工智能辅助完成的”。根据世界知识产权组织发布的《经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》，“人工智能生成的”与“人工智能自主创造的”是可以互替使用的术语，指在没有人类干预的情况下由人工智能生成产出；“人工智能生成的”应该与“人工智能辅助完成的”产出加以区分，后者需要大量人类干预或引导。将人工智能看作是人之创作工具的观点混淆了以上两个概念：ChatGPT生成内容属于“人工智能生成的”产出，不是“人工智能辅助完成的”的产出，因此不具有可版权性。
为了满足社会对知识和信息的需求，各国著作权制度均规定了著作权的限制和例外，其中，合理使用制度是著作权限制最重要的一种形式。“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用（王迁，2015：315）。如果ChatGPT等生成式人工智能开发者对于作品的大规模使用属于合理使用的情形，则该行为不构成著作权侵权。如果不同阶段对于作品的使用行为在目标和效果层面一致，可以将其视作一个整体给予统一定性（蒋珂，2015），因此，本文对于ChatGPT的大规模机器学习行为不再根据不同阶段进行细分。我国《著作权法》未规定判定特定行为是否属于著作权“限制和例外”的一般性原则，而是在第二十四条列举了十三种可以适用合理使用规则的具体情形，目前人工智能的大规模机器学习行为无法被涵盖在内。一方面，ChatGPT等生成式人工智能投资者多为法人组织，不属于“为个人学习、研究或者欣赏”的范畴；另一方面，生成式人工智能的大规模机器学习往往是为了企业后续盈利做铺垫，商业性目的无法满足“学校课堂教学或者科学研究”等要求。在比较法层面，日本（曹源，2018）和欧盟（Official Journal of the European Union， 2019）在著作权立法中已对合理使用的范围进行了扩大，将人工智能训练中的“文本数据挖掘”增列为一项新的合适使用情形。但人工智能对受著作权法保护的作品的大规模复制能否适用合理使用原则并非一个新颖的话题，美国曾有判例对这一问题进行回应。美国法院通过Perfect 10 v. Amazon案（United States Court of Appeals & Ninth Circuit， 2007）和Authors Guild v. Google案（U.S. Court of Appeals for the Second Circuit， 2014）确立了人工智能的大规模复制行为适用合理使用原则的两个基本条件：一是机器对于作品的复制并不会用于激励他人生产新的作品，二是机器对于作品的使用不会对与被使用著作权作品的潜在市场和价值产生影响。而ChatGPT等生成式人工智能的出现对以上两个前提均提出了挑战。一方面，ChatGPT对于作品的大规模复制和学习是为了生成内容，而生成的内容很有可能被用于用户的作品创作；另一方面，更高效、低价的机器生成内容可能会取代一部分作品，从而对著作权相关市场具有潜在性影响。无论大规模机器学习能否适用合理使用规则，生成式人工智能的这一行为都会对合理使用规则带来挑战。